[陇文化]文摘：法律的民情基础

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最近，一些有争议的案件，如“徐婷案”、“朱君毅案”、“杜益敏案”、“宋庄画家村案”，向人们提出了一个重要的问题，即当法律与舆论、习惯、传统或道德发生冲突时，应该怎么办？法律能忽视这些因素的力量和影响吗？

我们知道，在“徐婷案”中，公众无法接受一般盗窃与金融机构盗窃量刑的法律差异，也无法接受因提款机失误而过度取款者的严厉处罚；在“朱君毅案”、“杜益敏案”中，让人难以理解的是，一个是上海市劳动保障局局长挪用保险资金158亿元，另一个是一家私人美容院的女老板非法集资7亿元。前者被判18年徒刑，后者被判死刑；在“宋庄画师村案”中，人们无法想象一些农民自愿将房屋卖给画师后，还能主张合同无效，主张自己的房屋，得到法院的支持。

有人说这是一个立法的时代，政府总是在立法。你看不到每年中央政府给地方政府发几百个大大小小的法律文件。当然，应该承认，这些法律文件中有相当一部分是好的法律，符合人民的呼声和社会变革的要求。但不可否认的是，也有一些法律偏离了民意、习惯、传统或道德，从而引起人们的不理解、不满甚至厌恶。

从法制史来看，立法行为自古就有。然而，在18世纪之前，大多数立法者考虑并尊重人们在制定法律时长期坚持的习惯、传统、道德和经验。甚至很大程度上可以说，当时的立法只写下了人们长期以来的习惯和传统。换句话说，早期的立法活动基本上是习惯法的系统化和文化化。然而，在过去的两个世纪里，立法的目标发生了翻天覆地的变化。随着民族国家的建立和盛行，立法往往有着特殊的使命，或者是为了国家的强大，或者是为了社会的进步，或者是为了某种意识形态的传播，或者是为了某种经济政策的实施，或者是为了对某个阶级的打击，或者是为了对某个群体的帮助，等等。为了完成这些使命，立法者经常有意无意地忽视人们长期以来的习惯、传统和道德。这一点在主张成文法和法典化的大陆法系国家尤为突出。

那么，立法会无视人民的习惯和传统会有什么后果呢？最重要的后果是，人们很难尊重和遵守这些法律，并在人民中建立权威。历史上有很多无视人们习惯和传统的立法案例，这些都导致了对法律的蔑视和对法治的破坏。比如欧洲历史上一些禁止国王交易的法律，印度历史上禁止寡妇再婚的法律，英国历史上禁止同性恋的法律，美国历史上禁止酗酒的法律等等。，都在一定程度上损害了法律的权威，而且大部分都以失败告终。

由此可见，法律要想被人们遵守，就必须尊重舆论、习惯、传统和道德，或者用法国思想家托克维尔的话来说，法律必须建立在人民的感情基础上。这意味着立法者在制定法律时，应广泛调查人民的愿望，调查民间习惯，追求生动的传统，尊重良好的道德。立法者不应该抛开人民的感情，创造法律，不应该创造没有人民的规则。其实严格来说，立法者不应该“制定”法律，而应该“发现”法律。也就是说，立法者的主要任务不是创造任何新的规定，而是发现那些古老的规则，发现那些生活在人民中间的传统和习俗，并加以总结和记录。

从上述令人困惑和不满的案例中，我们可以看出，我们的立法理念和模式应该改变，因为它们突出了缺乏人民的支持。就拿“宋庄画师村案”来说，农民自由买卖房屋的习惯和传统，自古以来就有，无论是谁买卖；用法律和政策来禁止农民向城市人卖房，是违背这个古老习惯的；如果让买卖双方随意回去，就会破坏诚实信用原则，让人对法律和道德失去信心。

因此，我们今后的立法活动应该遵循一个基本原则，即以人民的感情为基础。

(摘自《南方都市报》，2008年4月14日)